汇德家事

自2021年12月20日起，汇德家事将在每周一固定推送一篇与婚姻家庭法律实务有关的文章。汇德家事力求以精炼的文字，为读者提供最为实务的问题分析。在此，汇德家事也期待您的关注。

对于忠诚协议的效力问题，最高院法官在《婚姻家庭编理解与适用》一书中，倾向性地认为，夫妻双方依据“忠诚协议”所负债务为自然债，不具有强制力。但司法实务中忠诚协议的效力，仍存在诸多疑问。律师在代理相关案件时，常见的代理思路有：

1、律师代理过错方时，一般可以主张：（1）《民法典》第1043条所规定的夫妻之间的忠实义务（忠实义务是指夫妻之间性生活的专一，夫妻间情感交流和彼此尊重，夫妻不得恶意遗弃对方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶一方利益等），只是倡导性、宣示性的道德规定。《婚姻家庭编司法解释一》第4条也规定，当事人仅以民法典第1043条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉；（2）由于忠诚协议的规范属于道德范畴，违反忠诚协议的，不应强迫其履行忠诚协议，该债务应当属于自然债；（3）忠诚协议规范的对象是夫妻双方的人身权，而人身权属于法定权，不能通过合同来调整；（4）忠诚协议所约定的违反忠诚协议所须支付的款项，实际上是精神损害赔偿。故属于若无过错方不存在重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的情形，一般可以主张不符合《民法典》第1091条所规定的可以请求损害赔偿的情形。（5）从整体社会效果考虑，若法院支持忠诚协议约定，将可能导致无过错方为了取得证据，可能采取捉奸、窃听电话、私拆信件或其他侵犯个人隐私权的行为，社会效果不佳。

2、律师代理无过错方，一般可以主张：（1）夫妻忠诚义务虽然是一种倡导性规范，但是双方通过约定的方式将道德义务转化为法律义务，只要这种协议补违背法律法规的禁止性规范，不违背公序良俗，就应当对双方具有拘束力，法律应当承认其效力；（2）夫妻忠诚协议是对性自由的自愿限制和约束的提醒，忠诚协议对维护婚姻关系稳定具有积极的作用

由于证明配偶曾或正有婚外情的难度较大，现实中常见无过错方采取破门捉奸、聘请私家侦探调查取证等情况。对此，律师在代理相关案件时需要注意以下事项：

1、律师在申请调取当事人开房记录时，需要注意：（1）调取对方开房记录时，需要同时申请调取同住人的相关信息，调查令申请书的完整表达一般为：调取***（公民身份号码）及其同住人在****年**月**日**时至****年**月**日**时的入住登记信息及入住监控记录；（2）若出现当事人调取当事人自己的开发记录的情形，可由当事人先向入住酒店申请调取。若酒店不予配合，再行向法院申请调查令。

2、律师为当事人提供捉奸证据取证的咨询服务时，可以提醒当事人：（1）建议通过录音录像固定证据，在取证时，注意合法取证（如破门进入他人房屋进行取证等，将极可能使得证据丧失合法性）；（2）可以通知亲朋好友见证，今后可作为证人作证；（3）若过错方存在违反《治安管理处罚法》的情形（如卖淫嫖娼）等，可以报警处理；（4）注意固定过错方和第三者亲口承认婚外情的书面材料：如保证书等。（5）注意不要采取过激行动。

3、律师为当事人提供是否可以聘请私家侦探调查取证的咨询时，一般应当建议其不聘请私家侦探调查取证，这是因为：（1）根据1994年公安部发布的《关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》，私家侦探机构在我国属于不合法机构，其所采调查取得的证据不具有合法性；（2）《刑法》第253条之一规定有“侵犯公民个人信息罪”。聘请私家侦探调查取证，情节严重的，可能触犯该条规定；但若当事人已获得了相应的证据线索（如开房记录），律师在代理案件时，可向法院申请调取相关开房记录。